El color del dinero: blanqueo de capitales y responsabilidad penal

Los llamados “Papeles de Panamá” han despertado la indignación popular hacía las prácticas fiscales de las élites y han dirigido la atención del gran público hacia un aspecto de las finanzas y la tributación que hasta ahora, aunque oscuramente intuido, era prácticamente desconocido salvo para unos pocos. Términos como “paraíso fiscal”, “sociedades opacas” o “blanqueo de capitales” no solo están ahora en boca de todos, sino que son manejados con soltura por la mayoría. Uno de esos términos (quizá el más recurrente) es “off shore”. Conviene aclarar que una sociedad off shore es aquella que se constituye en una jurisdicción foránea en la que dicha sociedad no tiene actividad. Ese territorio (plaza off shore) se caracteriza principalmente por su escasa o nula tributación directa y no debe confundirse (aunque en ocasiones coincidan) con otro concepto igualmente polémico: paraíso fiscal (Tax heaven).

Y decimos polémico porqué los términos off shore y paraíso fiscal suelen ser inmediatamente asociados a dos actividades delictivas: blanqueo de capitales (artículos 298 y ss. CP) y defraudación tributaria (art. 305 CP).

Esto no es extraño ya que la defraudación conlleva, necesariamente, el blanqueo de la cantidad defraudada. El estudio de la documentación que “los Papeles de Panamá” han sacado a la luz confirma que la constitución de sociedades opacas es un vehículo óptimo para blanquear dinero negro o sucio a través de mecanismos como la refacturación, el empleo fraudulento de procesos judiciales o las vintage companies. No es de extrañar que los medios de comunicación hayan especulado con la posibilidad de que las sociedades off shore constituidas por Mossack- Fonseca (unas 214.488, según “El Confidencial”) pudieran ser sociedades opacas. La Fiscalía de la Audiencia Nacional ha incoado diligencias de investigación por blanqueo de capitales. El trabajo será ingente: 1.200 empresas de las que aparecen en los “Papeles de Panamá” tienen dirección postal española.

Teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es lógico preguntarse si será posible sancionar penalmente a las sociedades opacas en caso de demostrarse que fueron instrumento de un delito de blanqueo de capitales.

Pero antes de responder esta pregunta debemos abordar brevemente unas cuestiones terminológicas. Por blanqueo de capitales entendemos la actividad que tiene como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que proceden de conductas constitutivas de delito, lo que permitiría el uso y disfrute de los mismos de forma legal. Un apunte: los medios de comunicación suelen utilizar indistintamente los términos “dinero negro” o “dinero sucio”, si bien no significan lo mismo. Como explica Blanco Cordero, el primero es fruto de actividades lícitas, aunque su perceptor lo ha sustraído de los efectos tributarios que toda fuente de renta produce. El dinero ilegal o sucio es fruto de actividades al margen de la ley.

Dicho esto, podemos retomar la pregunta que formulábamos al principio: ¿pueden ser estas compañías opacas responsables penalmente de un delito de blanqueo de capitales?

Veamos lo que dice la primera sentencia dictada en nuestro país por responsabilidad penal de una persona jurídica (sentencia número 154/2016, de 29 de febrero de 2016, ponente Maza Martín). Son presupuestos de imputación: primero, la constatación de la comisión de un delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica siempre que ese ilícito beneficie directa o indirectamente a la sociedad y, segundo, que la empresa haya incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos (Compliance).

Si el lector está concluyendo que una sociedad pantalla cumpliría con ambos requisitos me apresuro a señalar que el Tribunal, siguiendo la doctrina de la circular 1/2016 de Fiscalía, considera inimputables a las sociedades pantalla u opacas.

La sentencia distingue, por un lado, las sociedades que operan con normalidad en el mercado (a las que se dirigen las disposiciones sobre modelos de organización y gestión recogidas en los apartados 2 al 5 del artículo 31 bis CP) y las sociedades utilizadas instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales (regla segunda del artículo 66 bis). Ambos tipos de sociedades son imputables.

Por otro lado, el Tribunal describe otro tipo de sociedades que tienen un carácter puramente instrumental ya que no desarrollan actividad legal o lo hacen solamente de manera residual. Se trata de las sociedades pantalla y estas deben permanecer al margen del artículo 31 bis del Código Penal lo que no significa que no se les pueda aplicar las penas de disolución o multa que el artículo 33, apartado 7 ha previsto expresamente para las personas jurídicas, así como otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales.

Desde el punto de vista procesal, esta doctrina es trascendental ya que priva a estas sociedades de los derechos y garantías que introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Un ejemplo de esta privación de garantías nos lo da el Auto de 19 de mayo de 2014 (Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) que deniega la personación, como parte imputada, de una mercantil a la que el Juzgado central de instrucción había embargado unos bienes en el seno de un procedimiento por blanqueo de capitales.

Como puede verse la inimputabilidad de las sociedades opacas no es sinónimo de indemnidad. Al contrario, sus garantías de defensa se ven mermadas con la aplicación de la doctrina expuesta. Se abre un debate doctrinal que se augura encarnizado al hilo de los procesos que se abrirán como consecuencia de la divulgación de los “papeles de Panamá”.

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